A comercialização de softwares a partir de transferência eletrônica para consumidores paulistas está sofrendo bitributação (ICMS e ISS) desde abril. A causa da ilegalidade é a incorporação do Convênio ICMS n. 106, de 29 de setembro de 2017, do Confaz, à legislação paulista que disciplina a cobrança de ICMS. Segundo a especialista Fernanda Nogueira (foto), sócia do escritório Machado Nogueira Advogados, embora a Justiça reconheça as diversas ilegalidades resultantes da execução das resoluções do convênio, tanto a Fazenda paulista quanto a de outros estados as têm executado.
Atividades de disponibilização de software e serviços relacionados via download ou streaming eram sujeitas apenas ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal. Porém, com a entrada em vigor do Decreto Paulista 63.099/17, em abril, a legislação estadual incorporou as diretrizes do convênio do Confaz e fez o ICMS, um imposto estadual, incidir sobre a atividade.
“Os contribuinte passaram a ser tributados por Estados e Municípios, o que é ilegal e vai de encontro aos princípios do pacto federativo e da Constituição. Isso causa insegurança jurídica para empresas que investem no desenvolvimento de tecnologias. Há uma sobrecarga tributária aos consumidores, que pagam, ao mesmo tempo, ICMS e ISS, o que é irregular”, afirma a advogada.
Fernanda observa que o decreto define normas de legislação tributária, o que é ilegal. “Os artigos 146 e 155 da Constituição determinam que apenas leis complementares têm competência para tal, especialmente no caso do ICMS quanto à fixação do local das operações para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável”, afirma.
Neste sentido, ela destaca que a legislação paulista incorporou uma definição de estabelecimento virtual para sites e plataformas eletrônicas que vendam ou disponibilizem softwares e o recolhimento do tributo no estado onde se encontra o comprador.
“Em ambos os casos, o decreto afronta a Lei Complementar 87/96”, diz. Segundo ela, a classificação para sites e plataformas obriga-os a serem registrados como estabelecimentos autônomos, tornando-os, assim, sujeitos à Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS. “Ocorre que nosso ordenamento jurídico não prevê a existência de estabelecimentos virtuais. Pelo contrário: ele os vincula a existência física. A LC 87/96 define estabelecimento como local onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades ou onde se encontrem suas mercadorias”, acrescenta.
Outra norma violada pelo decreto, diz a advogada, refere-se ao local de recolhimento do tributo. “A mesma lei complementar determina que o local da operação para cobrança do ICMS deve ser o estabelecimento onde a mercadoria estava no momento de sua saída. Portanto, não há legalidade no recolhimento do tributo no local de destino do bem”, diz.
Fernanda afirma que o decreto cria enorme insegurança jurídica para o setor. “O segmento de softwares e startups é um dos mais inovadores do País. Por conta dessas ilegalidades trazidas pelo Decreto 63.099/17, é penalizado de forma ilegal, o que resulta na perda de sua competitividade”, conclui.
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